Startup innovative: il Consiglio di Stato sospende temporaneamente la modalità di costituzione online

Le startup innovative non potranno più essere costituite in modalità digitale, almeno per il momento. A darne ufficialità è la sentenza del Consiglio di Stato del 29 marzo 2021, n. 2643, che accoglie il ricorso n. 2997 del 2018, proposto da Consiglio nazionale del notariato contro il ministero dello Sviluppo economico che adottava e introduceva con il Dm 17 febbraio 2016 le modalità di redazione degli atti costitutivi di società a responsabilità limitata startup innovative.
Nello specifico l'articolo 1, comma 2, oggetto della sentenza, stabilisce che «l'atto costitutivo e lo statuto, ove disgiunto, sono redatti in modalità esclusivamente informatica e portano l'impronta digitale di ciascuno dei sottoscrittori apposta a norma dell'articolo 24 del Cad».
A partire dal 1° luglio 2016, data di pubblicazione del decreto direttoriale con successiva Circolare n. 3691/C del 1° luglio 2016, per la prima volta in Italia è stato possibile costituire in modalità interamente digitale una startup innovativa in forma di società di capitali. E pensare che, al 31 dicembre 2020, sono state 3.579 le startup innovative avviate in modalità di costituzione digitale, secondo i dati della 18ª edizione del Rapporto trimestrale di monitoraggio pubblicato dal Mise, in collaborazione con Unioncamere e InfoCamere. L'esenzione dall'atto notarile ha consentito in questi quasi 5 anni di registrare un risparmio medio sui costi d'avvio stimato in circa 2mila euro a società costituita in modalità digitale. Già in data 4 maggio 2016, il Consiglio nazionale del notariato aveva chiesto l'annullamento del Dm 17 febbraio 2016, successivamente respinto dalla sentenza del 2 ottobre 2017 n. 10004 del Tar Lazio, con la sola eccezione di una parte del terzo motivo di impugnazione del ricorso introduttivo del giudizio in primo grado, con il quale si censurava la circostanza per la quale «nel caso di perdita delle condizioni per l'iscrizione nella sezione speciale l'articolo 4 del Dm contemplerebbe il transito della s.r.l. nella sezione ordinaria del registro in assenza di qualsiasi controllo (formale o sostanziale) sulla sussistenza delle condizioni e dei requisiti a tal fine necessari e dunque in violazione del procedimento costitutivo disciplinato dalla legge».
Per il Consiglio di Stato, infatti, la fonte primaria da considerare per la redazione dell'atto costitutivo e le successive modificazioni, è rappresentata dall'articolo 4, comma 10-bis del Dl 24 gennaio 2015, n. 3, cui si limita a rimettere a un decreto la predisposizione del modello uniforme secondo le regole tradizionali.
Ma la vera motivazione pronunciata dal Consiglio di Stato è da trovarsi nell' articolo 1, comma 2, nella quale il Mise prevede come unica possibilità di redazione dell'atto costitutivo e dello statuto quella «esclusivamente informatica», escludendo (illegittimamente, secondo la sentenza), l'altra delle due modalità alternative che il Legislatore aveva previsto per la costituzione della peculiare tipologia di società, vale a dire quella basata sulla redazione «per atto pubblico». In seconda istanza, il Consiglio di Stato chiarisce che le direttive europee hanno affermato la necessità del controllo di legalità in sede di costituzione, modificazione ed estinzione delle società di capitali, con l'intento di tutelare i soci e terze parti, nell'ipotesi di assenza di controllo preventivo (amministrativo o giudiziario) al momento della costituzione. Pertanto il parere medesimo è che l'atto costitutivo, lo statuto e le loro modifiche devono rivestire la forma dell'atto pubblico. In ultimo, poiché l'articolo 11 del Dpr 581/1995 attribuisce agli Uffici del Registro delle Imprese la competenza ad un controllo di tipo formale che non è diretto ad accertare l'effettiva esistenza delle condizioni per l'iscrizione, ma basato sull'esame della documentazione presentata dal notaio, per il Consiglio di Stato i controlli demandati all'Ufficio del Registro per verificare il possesso dei requisiti necessari per il riconoscimento dello status di startup innovativa sono illegittimi.
Dunque, il Consiglio di Stato accoglie l'appello del Consiglio del notariato, respingendo l'appello incidentale del ministero dello Sviluppo economico e accoglie il ricorso di primo grado congelando la possibilità di poter costituire in modalità digitale le startup innovative.