Contenzioso

L'azienda utilizzatrice di lavoro irregolare non versa le ritenute fino a quando il lavoratore non incassa il contratto

La Cassazione ha stabilito che nell'ambito della somministrazione di lavoro irregolare l'azienda utilizzatrice non è tenuta al versamento delle ritenute d'acconto fin quando l'aspirante dipendente non avrà chiesto e ottenuto sentenza costitutiva di rapporto di lavoro subordinato

di Salvatore Servidio

La sentenza 9 giugno 2020, n. 10966, della Corte di Cassazione, concerne la legittimità degli avvisi di accertamento con cui l'Amministrazione finanziaria, disconosciuta la valenza di un contratto di appalto di lavori edili stipulato da un imprenditore con una società croata e ritenuto che i lavoratori dipendenti di quest'ultima ed impiegati nell'esecuzione dei lavori fossero da considerarsi alle dipendenze del sedicente appaltante (ai sensi degli art. 21, comma 4, e 29 del D.Lgs. n. 276/2003, aveva preteso il pagamento di ritenute non effettuate e non versate per l'anno 2006.
La Commissione tributaria regionale confermava la decisione di primo grado che aveva accolto i ricorsi dell'intimato, ritenendo insussistenti i presupposti della pretesa impositiva in quanto i lavoratori non avevano esperito l'azione prevista dall'art. 29, comma 3-bis, del D.Lgs. n. 276/2003 (ossia la richiesta, mediante ricorso giudiziale, della costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze del soggetto che ne ha utilizzato la prestazione) e non avevano ricevuto dal datore alcuna retribuzione.
Nel conseguente ricorso per Cassazione, l'ente impositore lamentava violazione degli artt. 21, 27 e 29, del D.Lgs. n. 276/2003 e degli artt. 23 e 64 del D.P.R. n. 600/1973 per avere il giudice regionale ritenuto rilevante, ai fini dell'obbligo di effettuazione delle ritenute, il positivo esito della richiesta del lavoratore di costituire il rapporto di lavoro alle dipendenze dell'appaltante e l'effettivo pagamento delle retribuzioni.
L'ente lamentava altresì che la Commissione regionale avesse condannato la ricorrente alle spese del giudizio sebbene la controparte non si fosse costituita.
Nel decidere la vertenza, con la sentenza n. 10966/2020, la Sezione Tributaria, mentre accoglie il motivo relativo alla condanna dell'Amministrazione alle spese di giudizio essendo il contribuente rimasto contumace, respinge il motivo erariale di merito, stabilendo che nell'ambito della somministrazione di lavoro irregolare l'azienda utilizzatrice non è tenuta al versamento delle ritenute d'acconto fin quando l'aspirante dipendente non avrà chiesto e incassato il contratto di lavoro subordinato.
Per la Sezione tributaria, nell'ambito della somministrazione di lavoro irregolare, quando il contratto di appalto non si distingue dalla somministrazione di lavoro, l'utilizzatore delle prestazioni lavorative, diversamente da ciò che sostiene l'Amministrazine finanziaria, non è automaticamente datore di lavoro della manodopera utilizzata e non è quindi gravato di tutti gli obblighi propri del datore di lavoro, compreso quello della effettuazione delle ritenute d'acconto a norma dell'art. 23 del D.P.R. n. 600/1973, ma diviene datore di lavoro della manodopera utilizzata e tenuto all'adempimento di tali obblighi se ed in quanto il lavoratore abbia esercitato con esito positivo l'azione costitutiva del rapporto di lavoro.
La decisione prende le mosse dall'art. 29 del D.Lgs. n. 276/2003, in base al quale, quando il contratto di appalto è stipulato in violazione di quanto disposto dal comma 1 ("l'appalto, stipulato e regolamentato ai sensi dell'art. 1655 del codice civile, si distingue dalla somministrazione di lavoro per la organizzazione dei mezzi necessari da parte dell'appaltatore, che può anche risultare, in relazione alle esigenze dell'opera o del servizio dedotti in contratto, dall'esercizio del potere organizzativo e direttivo nei confronti dei lavoratori utilizzati nell'appalto, nonché per la assunzione, da parte del medesimo appaltatore, dei rischio d'impresa"), il lavoratore interessato può chiedere, mediante ricorso giudiziale ex art. 414 cod. proc. civ., notificato anche soltanto al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione, la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze di quest'ultimo (cfr. Cass. n. 25014/2015; n. 6722/2017).
La giurisprudenza di legittimità ha stabilito che nel regime successivo all'entrata in vigore del D.Lgs. n. 276/2003, poiché l'obbligo di ritenuta sui redditi di lavoro dipendente postula, da un lato, l'instaurazione del rapporto di lavoro su domanda del lavoratore, e dall'altro, i mancati pagamenti del somministratore, l'omessa costituzione del rapporto di lavoro su iniziativa dei lavoratori, nei casi prescritti dall'art. 27 del decreto, richiamato dal successivo art. 29, impedisce comunque l'insorgenza in capo all'interponente dell'obbligo di operare le ritenute (Cass. n. 31720/2018).
D'altronde l'azione di accertamento del fisco, terzo rispetto ai rapporti scaturenti dall'appalto stipulato in violazione di quanto previsto dall'art. 29, 1° comma, del D.Lgs. n. 276/2003, testo vigente ratione temporis, non può dipendere dalla scelta, individuale e imponderabile, del lavoratore di promuovere, o no, l'azione per la costituzione del rapporto di lavoro alle dipendenze del datore di lavoro interponente, almeno nei casi in cui l'instaurazione del rapporto e dei correlativi obblighi non si atteggi a presupposto impositivo.
Ed è questo il caso, giacché il divieto di dissociazione tra imputazione formale del rapporto di lavoro e utilizzazione effettiva del rapporto comporta che, di là dalle ipotesi di somministrazione regolare, la fornitura di mere prestazioni di lavoro è esclusa dal circuito economico.

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