Visite preassuntive e legge 300/1970, una questione aperta

Una discussa innovazione introdotta dal D.Lgs. n. 106 del 2009 riguarda il divieto delle visite preassuntive previsto originariamente dall'art. 41, comma 3, lett. a) D.Lgs. 81/2008; per effetto dell'art. 26, comma 4, del citato provvedimento correttivo n. 106 è stato soppresso tale divieto ed è stato introdotto. nell'art. 41 D.Lgs. 81/2008, il nuovo comma 2-bis che statuisce il principio della libertà da parte del datore di lavoro di avviare il lavoratore prima del perfezionamento del rapporto ad una visita presso:
•o il medico competente, se nominato;
•o i dipartimenti di prevenzione delle ASL,
anche per la verifica di assenza di condizioni di alcol dipendenza e di assunzione di sostanze psicotrope e stupefacenti secondo il vigente ordinamento (art. 41, comma 4).
Una questione molto delicata che è stata posta riguarda il rapporto con l'art. 5 della legge 300/1970 (c.d. Statuto dei lavoratori) che stabilisce, in generale, il divieto di compiere accertamenti da parte del datore di lavoro sull'idoneità e sulla infermità per malattia o infortunio del lavoratore dipendente ed afferma, altresì, che il controllo sull'idoneità fisica del lavoratore è di competenza degli enti pubblici (ASL) e istituti specializzati di diritto pubblico.
Come osserva correttamente G. Falasca (in Guida al Lavoro 39/2009, pag. 12) le due norme si pongono su di un piano diverso ma permane ancora "… qualche spazio di incertezza sulla possibilità di svolgere accertamenti sanitari diversi da quelli che la legge definisce visite preventive".
Per capire meglio, conviene fare un passo indietro circa i rischi che devono essere valutati dal medico, in sede di visita preventiva; l'art. 41, riprendendo la definizione contenuta nel D.Lgs. 626/1994, precisa che la visita (ora ammessa anche prima dell'assunzione) deve essere diretta a verificare l'assenza di controindicazioni al lavoro cui i lavoratori sono destinati, ai fini della loro idoneità alla mansione specifica. La definizione delimita l'estensione dell'accertamento sanitario che può essere effettuato dal medico competente; innanzitutto, la visita deve essere svolta tenendo conto dei rischi presenti sul luogo di lavoro, e pertanto deve tenere conto dei fattori di rischio individuati nel «documento di valutazione dei rischi» che ciascun datore di lavoro è tenuto a redigere.
Il medico deve esprimersi sull'assenza di controindicazioni derivanti dai predetti rischi, mentre non può operare accertamenti e formulare giudizi che riguardano situazioni estranee a tali fattori. Inoltre, il medico competente, mediante la visita preventiva, deve valutare i rischi connessi alla mansione specifica, mentre non può operare accertamenti connessi all'esecuzione di mansioni diverse da quelle che il lavoratore, una volta assunto, andrà a svolgere.
Insomma, resta un'area di accertamenti sanitari che non rientrano nella nozione di «visite preventive», perché sono diretti a valutare aspetti diversi da quelli che, per espressa previsione normativa, il medico competente deve limitarsi a valutare. Questi accertamenti residuali, se svolti in fase preassuntiva (e, ovviamente, se non sono espressamente regolati da specifiche norme di legge per situazioni particolari), restano soggetti alla disciplina previgente, e quindi all'art. 5 dello Statuto dei lavoratori, con tutte le oscillazioni interpretative che si pongono circa la possibilità di applicare la norma.
Pertanto, risulta evidente che da un lato è stata affermata la piena legittimazione delle visite preassuntive ma da dall'altro il medico competente è chiamato ad agire all'interno di una sfera limitata dalla mansione specifica e dai rischi ad essi collegati.
Proprio questa restrizione da un altro lato evidenzia anche l'incoerenza del riconoscimento ai dipartimenti di prevenzione delle ASL di funzioni di controllo dello stato di salute in fase preassuntiva; su tale punto occorre segnalare la nota dell'ANMA (Associazione Nazionale Medici di Azienda) del 21 ottobre 2009 che rileva, tra l'altro, che "… non è chiaro con quale ‘competenza' il medico dei dipartimento possa accertare il giudizio d'idoneità specifica alla mansione non avendo la diretta conoscenza delle ‘specificità' di tale mansione". Senza contare che, in tale caso, si pone anche un evidente problema di coordinamento tra l'attività del medico competente e quella del dipartimento dell'ASL per quanto riguarda l'art. 25 D.Lgs. 81/2008.