Contratto di avvalimento e rischio di interposizione illecita

L'istituto dell'avvalimento, previsto dall'articolo 89 del Codice del contratti pubblici, non può rappresentare una deroga alla disciplina sanzionatoria contenuta nell'articolo 18 del decreto legislativo 276/2003 ove in sede di accertamento ispettivo gli ispettori riscontrino un appalto non genuino: è il contenuto della nota 5504 dell'Ispettorato nazionale del lavoro (Inl) resa in risposta ad uno specifico quesito avanzato dalla Provincia autonoma di Trento.

Con l'avvalimento (istituto riconosciuto per la prima volta nella famosa sentenza Bellast della Corte di giustizia nel lontano '94) un soggetto economico (ausiliato) che voglia concorrere ad una gara d'appalto senza avere i requisiti necessari può avvalersi di una dichiarazione sottoscritta da un terzo (soggetto economico ausiliario) con la quale quest'ultimo si impegna, sia verso il concorrente, sia verso la stazione appaltante, a mettere a disposizione le risorse mancanti all'ausiliato per tutta la durata dell'appalto. Tuttavia, come rimarcato dalla nota in commento, secondo costante giurisprudenza amministrativa la messa a disposizione delle risorse mancanti non deve integrare una sorta di mero prestito di valore puramente cartolare ed astratto, ma deve invece rappresentare una messa a disposizione reale ed effettiva, circostanza che deve evincersi chiaramente dalle clausole contrattuali (per tutte v. Cons Stato Sez. V, 257/2015). Risulta evidente che tale profilo è forse quello che presenta le maggiori criticità dell'avvalimento, risultando la chiara identificabilità delle risorse messe a disposizione dall'ausiliaria essenziale ai fini del giudizio circa il corretto utilizzo dell'istituto, che viceversa potrebbe diventare un mezzo di facile elusione delle regole stabilite nell'appalto. Peraltro mentre nell'ordinamento comunitario non si richiede una esplicita formalizzazione della messa a disposizione, men che meno un vero e proprio contratto (vedi la Direttiva 2014/24) la legislazione italiana prevede invece stringenti requisiti formali, ulteriormente rafforzati dal recente decreto legislativo 56/2017 il quale ha previsto l'obbligo che il contratto di avvalimento contenga, a pena di nullità, la specificazione dei requisiti forniti e delle risorse messe a disposizione dall'impresa ausiliaria.
Peraltro proprio il citato articolo 89 prevede che gli operatori economici possono avvalersi delle capacità professionali di altri soggetti soltanto ove questi ultimi eseguano direttamente i lavori o i servizi per cui le suddette capacità sono richieste. In tale contesto è pertanto ben possibile che, tra le risorse messe a disposizione, vi siano anche lavoratori dipendenti dell'impresa ausiliaria. Ne segue, si legge nella nota dell'Ispettorato, la necessità che «il corretto impiego dei lavoratori dipendenti dell'impresa ausiliaria debba essere sempre valutato alla stregua di quanto previsto all'articolo 29 del Dlgs n. 276/2003», ossia delle norme che regolano la genuinità dell'appalto. Il contratto di avvalimento servirà quindi a individuare puntualmente che la messa a disposizione delle risorse umane sia conforme agli elementi di autenticità dell'intera operazione negoziale.
Infine, circa l'ipotesi in cui il contratto di avvalimento preveda il distacco dei lavoratori della ausiliaria, la nota precisa che trova in ogni caso applicazione la disciplina circa i requisiti che legittimano il distacco (articolo 30, decreto legislativo 276/2003), tenendo presente che l'interesse dell'impresa ausiliaria distaccante deve trovare giustificazione nello stesso contratto di avvalimento e nella relativa assunzione di una responsabilità solidale a suo carico.