Numero di proroghe per sostituzione di maternità

L’art. 21 del D.lgs. n. 81/2015, in tema di proroghe e rinnovi, al comma 1 stabilisce che il termine del contratto a tempo determinato può essere prorogato, con il consenso del lavoratore, solo quando la durata iniziale del contratto sia inferiore a trentasei mesi, e, comunque, per un massimo di cinque volte nell'arco di trentasei mesi a prescindere dal numero dei contratti. Qualora il numero delle proroghe sia superiore, il contratto si trasforma in contratto a tempo indeterminato dalla data di decorrenza della sesta proroga. Generalmente l’assunzione a termine per la sostituzione di una maternità è effettuata appositamente per coprire tutto il periodo di assenza della lavoratrice in congedo con diritto alla conservazione del posto e nel contratto tra le parti, oltre al nome della lavoratrice sostituita, non potendo indicare una data finale certa, viene inserita la frase:“e comunque fino al rientro della lavoratrice”. In tal modo tutto il periodo di assenza della lavoratrice sostituita e le eventuali successive richieste di altri periodi di astensione, non influiscono sul numero delle proroghe. Al riguardo la sentenza Cass. 11921/2003 “l’indicazione di un termine fisso finale in aggiunta a quello mobile collegato al rientro del lavoratore sostituito non costituisce di per sé una causa di illegittimità dell’apposizione del termine, né è manifestazione di un intento elusivo, da parte del datore, dei vincoli posti dalla legge, dovendo il suddetto intento elusivo essere provato, caso per caso, dal lavoratore”. Appare dunque che la sostituzione sia stata gestita in modo anomalo; nel caso esposto sembra che ci si sia preoccupati di indicare le date di scadenza piuttosto che seguire la giusta procedura in un contratto a termine ove la motivazione è fondamentale, ossia la conservazione del posto di lavoro di una lavoratrice in maternità sino al suo rientro in servizio. Nel contratto è stato indicata una specifica data di scadenza, addirittura antecedente alla fine del congedo obbligatorio senza far menzione al termine mobile legato al rientro della lavoratrice sostituita (dal quesito si legge:“Allo stato attuale è iniziata anche la quinta proroga a copertura del periodo di congedo obbligatorio ma solo per i primi due mesi, ossia fino alla data presunta del parto…..”). Così facendo il contratto a termine non sembrerebbe legato alla sostituzione per maternità e andrebbe considerato come un ordinario contratto a termine soggetto al limite delle 5 proroghe. Sulla base di quanto appena esposto, per rispondere al quesito, occorrerebbe valutare con quale modalità è stato redatto il contratto a termine o se esistono più contratti a termine con inizio e scadenza ancor prima della fine del periodo di astensione dal lavoro per congedo di maternità. In tale ultimo caso, la sesta proroga, a parere di chi scrive, si potrebbe tradurre in una trasformazione in contratto a tempo indeterminato. Un successivo contratto a termine è possibile, trascorso il termine di 20 giorni, solo se il lavoratore viene assunto per lo svolgimento di mansioni di diverso livello e categoria legale.