L'esperto rispondeRapporti di lavoro

Lavoro irregolare, tutela

di Di Liberto Marco e Roberta Di Vieto

La domanda

In caso di un rapporto di lavoro irregolare per circa un mese di fatto part-time e conclusosi per fatti concludenti, quale tutela può chiedere il lavoratore al Giudice e potrebbe proporre un azione ex art. 2932 c.c ?

Per poter rispondere al quesito in esame occorrerà premettere una breve descrizione delle norme e dei principi che regolano il caso di specie. In primo luogo, si rammenta che un rapporto lavorativo può essere validamente costituito anche ove le parti non abbiano concluso per iscritto il relativo contratto di lavoro, essendo sufficiente che ne abbiano concordato le principali condizioni anche solo oralmente, e che vi abbiano dato esecuzione secondo le modalità proprie della tipologia contrattuale prescelta (autonoma, parasubordinata o subordinata). Al contrario, il rapporto di lavoro subordinato sarà soggetto ad un orario a tempo parziale solo se le parti lo abbiano concordato espressamente e per iscritto, ai sensi dell'art. 5 del D.lgs.15 giugno 2015, n. 81. Pertanto, in mancanza di un accordo scritto in tal senso, il rapporto lavorativo si considererà sorto a tempo pieno ex lege (ex multis, Corte di Cassazione, 24 giugno 2020 n. 12502), essendo questo l'orario di lavoro ordinario in assenza di diverse pattuizioni tra le parti. Per quanto attiene alla cessazione del rapporto di lavoro subordinato, occorre ricordare che affinché un licenziamento sia legittimo, lo stesso deve essere comunicato per iscritto, a pena di nullità, poiché, in mancanza, il recesso sarebbe nullo ed improduttivo di effetti, con conseguente diritto del lavoratore alla prosecuzione del rapporto di lavoro ed al pagamento delle relative retribuzioni. Tuttavia, in tale ipotesi competerà al lavoratore allegare e provare che il rapporto di lavoro sia cessato oralmente, e che non sia stato invece risolto per altre cause (dimissioni, risoluzione consensuale), come ha recentemente ricordato anche la giurisprudenza (ex plurimis, Corte di Cassazione, 16 maggio 2019, n. 13195). Applicando i suddetti principi al caso in esame, in presenza di un rapporto di lavoro subordinato sorto irregolarmente - ossia in assenza di forma scritta, oppure senza che siano state effettuate le comunicazioni obbligatorie agli enti preposti ed i correlati versamenti fiscali, contributivi ed assicurativi - il lavoratore avrà diritto a promuovere una controversia nei confronti del proprio datore di lavoro dinnanzi al competente Giudice del Lavoro, per far accertare, attraverso un'azione ex art. 414 c.p.c., l'avvenuta costituzione di un rapporto di lavoro subordinato e le concrete modalità con cui ha avuto esecuzione (livello di inquadramento, sede di lavoro, mansioni, retribuzione, ecc.). In tal caso, il datore di lavoro chiamato in giudizio e che intendesse provare, tra l'altro, che il lavoratore ha osservato un orario part-time, dovrebbe dimostrare di aver concordato per iscritto con il lavoratore tale orario ridotto. Ove tale prova non venisse fornita, il Giudice accerterebbe la sussistenza di un rapporto di lavoro a tempo pieno, e se il lavoratore avesse percepito una retribuzione proporzionata all'orario a tempo parziale, gli spetterebbero le relative differenze retributive e contributive. Sotto altro profilo, se il datore di lavoro avesse risolto tale rapporto lavorativo “per fatti concludenti”, ossia oralmente, il lavoratore dovrebbe dimostrare in giudizio tale circostanza, chiedendo accertarsi la nullità del licenziamento e disporsi la riammissione in servizio. Tuttavia, in caso di accoglimento delle domande del lavoratore, poiché l'ordine di riammissione in servizio ha natura non coercibile ed è insuscettibile di esecuzione forzata (Corte di Cassazione, 23 gennaio 2019, n. 1843), se il datore di lavoro non reimmettesse in servizio il dipendente, secondo parte della giurisprudenza (ex multis, Corte di Cassazione, 4 settembre 1990, n. 9125) quest'ultimo avrebbe diritto a convenire in giudizio il datore, mediante ricorso ex art. 612 c.p.c., per far accertare dal Giudice dell'esecuzione le concrete modalità di riammissione al lavoro (sede di lavoro, posizione organizzativa, mansioni e funzioni, ecc.). Sotto il profilo economico, se il lavoratore non avesse percepito le retribuzioni maturate dalla data della sentenza in conseguenza della mancata riammissione in servizio, il lavoratore potrebbe ottenere un decreto ingiuntivo ai fini del pagamento delle retribuzioni non corrispostegli. Per quanto attiene all'azione ex art. 2932 c.c., la stessa non risulterebbe esperibile nel caso di specie, trattandosi di un istituto volto ad ottenere la costituzione di un contratto da parte di un soggetto che ne è obbligato, ma che si è illegittimamente rifiutato di adempiere, e non potendo essere promossa nel diverso caso in cui una parte non abbia ottemperato ad una sentenza di riammissione in servizio.

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