Manca l’indicazione del subappaltatore e degli oneri di sicurezza: non c’è accordo fra i giudici

La sentenza della quarta sezione del Consiglio di Stato n. 879 del 3 marzo 2016 si sofferma su due questioni controverse in giurisprudenza: la prima, riguardante le conseguenze dell'omessa indicazione, nell'ambito della dichiarazione concernente il subappalto, dell'impresa subappaltatrice, nonché del possesso in capo a quest'ultima dei requisiti di qualificazione di cui alle lavorazioni subappaltate; la seconda riguardante le ricadute derivanti dall'omessa indicazione nell'offerta economica dei costi di sicurezza aziendale.

L'indicazione del nominativo del subappaltatore
Sulla prima questione, la decisione in esame aderisce all'orientamento secondo cui la dichiarazione di subappalto può essere limitata alla mera indicazione della volontà di concludere un subappalto nelle sole ipotesi in cui il ricorso al subappalto rappresenti per il concorrente una facoltà (essendo in possesso delle qualificazioni necessarie per l'esecuzione in via autonoma delle lavorazioni oggetto dell'appalto), non la via necessitata per partecipare alla gara; al contrario, la dichiarazione deve indicare il subappaltatore e dimostrare il possesso, da parte di quest'ultimo, dei requisiti di qualificazione, nelle ipotesi in cui il subappalto si renda necessario a cagione del mancato autonomo possesso, da parte del concorrente, dei necessari requisiti di qualificazione. La sentenza in questione, così, si discosta in modo deciso dal principio di diritto enunciato dalla sentenza dell'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 2 novembre 2015, n. 9 (e ribadito dalla sentenza 1° dicembre 2015, n. 11 del medesimo Consesso) secondo cui - invece - l'indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all'atto dell'offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell'esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un'impresa provvista delle relative qualificazioni (cosiddetto subappalto necessario).
Giova ricordare che i principi elaborati dalle citate sentenze dell'Adunanza plenaria hanno trovato applicazione in altra recente giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 16 marzo 2016, n. 1049 e 17 febbraio 2016, n. 630; Cga Regione siciliana, sez. giur., 1° marzo 2016, n. 65), che li ha declinati anche nella fattispecie dell'appalto di servizi (Tar Veneto, sez. I, 12 febbraio 2016, n. 138).

L'omessa indicazione degli oneri di sicurezza
Quanto alla questione dell'esclusione dalla gara di una concorrente per omessa indicazione dei costi di sicurezza aziendale (nonostante il bando di gara non ne prescriva l'indicazione), la sentenza in commento aderisce alla tesi secondo cui - in virtù degli articoli 86, n. 3-bis, e 87, n. 4, del cosiddetto Codice dei contratti pubblici - l'indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza costituisce un adempimento imposto dalla legge; inoltre, l'articolo 26, n. 6, del Dlgs 9 aprile 2008, n. 81, stabilisce che, nella predisposizione delle gare di appalto e nella valutazione dell'anomalia delle offerte, nelle procedure di affidamento di appalti, gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro e al costo relativo alla sicurezza, che deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all'entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture; l'omissione, dunque, rende l'offerta incompleta di un requisito la cui essenzialità è direttamente stimata dalla legge, con conseguente applicazione della sanzione dell'esclusione dalla gara anche in assenza di una specifica previsione della lex specialis, attesa la natura immediatamente precettiva della disciplina di fonte primaria idonea a eterointegrare le regole procedurali.
Orbene, la questione in esame, dopo essere stata risolta dall'Adunanza plenaria 20 marzo 2015, n. 3 - secondo cui nelle procedure di affidamento di lavori i partecipanti alla gara devono indicare nell'offerta economica i costi interni per la sicurezza del lavoro, pena l'esclusione dell'offerta dalla procedura anche se non prevista nel bando di gara (decisione seguita dalla successiva Ad. plen., 2 novembre 2015, n. 9 che ha fornito una risposta negativa alla questione della doverosità dell'uso dei poteri di “soccorso istruttorio” nei casi in cui la fase procedurale di presentazione delle offerte si sia perfezionata prima della pubblicazione della predetta decisione) - non ha trovato quiete nella giurisprudenza, come dimostra lo “stillicidio” di remissioni alla Corte di giustizia dell'Unione europea (Tar Piemonte, sez. II, ord. 16 dicembre 2015, n. 1745; Tar Molise, sez. I, 12 febbraio 2016, n. 77; Tar Campania, Napoli, sez. I, 24 febbraio 2016, n. 990). In considerazione dei plurimi rinvii alla Cgue, in una recente occasione il giudice amministrativo d'appello (Cons. Stato, sez. V, ord. 3 marzo 2016, n. 886) ha disposto la sospensione del giudizio, in attesa della decisione della Corte di giustizia Ue; poi lo stesso Consesso (Cons. Stato, sez. V, ord. 18 marzo 2016, n. 1116) ha sollecitato l'Adunanza plenaria ad esprimersi - tra l'altro - sulla questione se il principio di diritto enunciato dall'Adunanza plenaria n. 9/2015 sia o meno rispettoso dei principi euro-unitari di tutela del legittimo affidamento e di certezza del diritto, di libera circolazione delle merci, di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi nonché di parità di trattamento, di non discriminazione, di mutuo riconoscimento, di proporzionalità e trasparenza.