Apprendistato, aspetti critici della risoluzione del rapporto durante un periodo di interdizione del licenziamento

Ai sensi dell'articolo 42, comma 4, del Dlgs 81/2015 «al termine del periodo di apprendistato le parti possono recedere dal contratto, ai sensi dell'articolo 2118 del codice civile, con preavviso decorrente dal medesimo termine. (…) Se nessuna delle parti recede il rapporto prosegue come ordinario rapporto di lavoro subordinato a tempo indeterminato».
Sul predetto punto è bene evidenziare che l'apprendistato «è un contratto di lavoro a tempo indeterminato finalizzato alla formazione e alla occupazione dei giovani» (articolo 41, comma 1, Dlgs 81/2015) e pertanto il recesso ad nutum può intervenire al termine della fase di formazione che caratterizza tale tipologia di rapporto di lavoro comunque da considerare a causa mista.
Sul piano operativo l'esercizio del potere di licenziamento ex articolo 2118 del codice civile pone diversi problemi applicativi; uno su tutti nel caso in cui, una volta compiuto il periodo di formazione prescritto dal piano formativo, il termine del periodo di apprendistato coincida con una situazione che determini la temporanea interdizione del potere di licenziamento; ad esempio per matrimonio, congedo di maternità, primo anno di vita del bambino, oppure la temporanea sospensione degli effetti del licenziamento nelle ipotesi di cui agli articoli 2110 e 2111 del codice civile.
Tale aspetto problematico, tra l'altro, non è per nulla risolto dalla possibilità di sospendere il periodo di formazione in presenza di determinati giustificativi di assenza ai sensi dell'articolo 42, comma 5, lettera g) del Dlgs 81/2015, secondo il quale vi è la «possibilità di prolungare il periodo di apprendistato in caso di malattia, infortunio o altra causa di sospensione involontaria del rapporto, superiore a trenta giorni».
Si ipotizzi, infatti, il caso di una apprendista che in prossimità della scadenza del periodo di formazione vada in congedo di maternità; tale congedo - come risaputo - dura 5 mesi ma l'impossibilità di licenziarla, a mente dell'articolo 54, comma 1, del Dlgs 151/2001, dura fino al compimento di un anno del bambino. Pertanto ci si potrebbe trovare facilmente nella situazione in cui il periodo formativo (al netto del periodo di sospensione) si concluda, successivamente al rientro dal congedo dell'apprendista (termine interno), all'interno del maggior termine di durata del periodo di tutela contro il licenziamento (termine esterno). Tale fattispecie, addirittura, è più facilmente riscontrabile negli eccessi in presenza di matrimonio dell'apprendista; infatti, a fronte di un periodo di congedo matrimoniale (generalmente di 15 giorni), che tra l'altro, salvo differente indicazione della contrattazione collettiva, non sospende il periodo di formazione del contratto di apprendistato, la tutela contro il licenziamento è assai più ampia vietando il recesso datoriale, ai sensi dell'articolo 35 del Dlgs 198/2006, nel periodo intercorrente dalla richiesta delle pubblicazioni del matrimonio fino ad un anno dalla celebrazione dello stesso.
Una possibile soluzione alla problematica è stata paventata dal ministero del Lavoro (risposta ad interpello 14 giugno 2012, n. 16) nella posticipazione dell'esercizio del recesso ex articolo 2118 del codice civile, al termine del periodo in cui opera il motivo ostativo del licenziamento (a tale riguardo si pone più prudente la Dtl di Macerata in risposta al quesito n. 27 del 30 marzo 2012).
La soluzione proposta dal Dicastero non sembra convincente e non offre un criterio valido a risolvere le numerose situazioni che in concreto possono venirsi a determinare; in particolare con detta interpretazione non si tiene conto della netta differenza che passa tra la nullità del licenziamento irrogato in violazione di un divieto (matrimonio, nascita del figlio, congedo parentale) e la temporanea inefficacia del licenziamento che, pur essendo perfettamente valido, non esplica i propri effetti (per esempio in malattia, infortunio). In queste circostanze il recesso esercitato ex articolo 2118 del codice civile è legittimo ma temporaneamente inefficace, rimanendo sospeso il decorso del preavviso fino all'esaurimento dell'evento sospensivo e, comunque, non oltre il periodo di comporto.
Ben più complessa, infatti, si presenta la questione laddove si sia in presenza di una causa interdittiva del licenziamento (matrimonio o maternità); in questo caso, infatti, si pone un problema di interferenza tra i due regimi diversi di licenziamento previsti dal legislatore; quello specifico che espressamente consente il recesso al termine del periodo di apprendistato e quello generale che vieta il licenziamento.
Difatti, sia ai sensi dell'articolo 54 del Dlgs 151/2001, in materia di tutela della maternità, sia ai sensi dell'articolo 35, comma 5, del Dlgs 186/2006, in materia di tutela del matrimonio, il divieto di licenziamento è un valore assoluto derogabile solo in casi estremi come: colpa grave della lavoratrice, cessazione dell'attività, ultimazione della prestazione della lavoratrice assunta con contratto a termine. Tra le due discipline garantiste non vi è invece coerenza in merito al licenziamento per esito negativo della prova, ammesso per la tutela della maternità ma non per la tutela del matrimonio.
I valori costituzionali delle predette tutele consentono di ipotizzare sul piano teorico una prevalenza al regime interdittivo del licenziamento per ragioni di protezione del lavoratore anche laddove tale periodo protettivo ricada al termine del periodo di formazione del contratto di apprendistato (si veda il Tribunale di Arezzo 31 gennaio 1997); tuttavia estremamente evidenti sono le irrazionali ricadute che ne potrebbero scaturire sul piano contrattuale qualora il periodo di apprendimento non avesse dato esito positivo e non sussista la volontà di mantenimento in servizio del lavoratore oltre il periodo di apprendistato. Il datore di lavoro in questo caso non avrebbe alcuna scelta e possibilità di valutazione in merito all'ottenimento della qualificazione professionale del dipendente.
Il divieto di licenziamento, infatti, comporterebbe una protrazione forzata del rapporto di lavoro e, anche accogliendo la soluzione interpretativa prospettata dal ministero del Lavoro, di posticipazione del potere di recesso ex articolo 2118 del codice civile al momento del venir meno della causa interdittiva del licenziamento, in deroga all'articolo 2, comma 1, lettera m) del Dlgs 167/2011 ora traslato nell'articolo 42, comma 4, del Dlgs 81/2015, rimarrebbe irrisolta la questione del trattamento economico, normativo e contributivo applicabile al lavoratore per il suddetto periodo di prolungamento.
Una soluzione interpretativa differente potrebbe invece, seppur con qualche rischio, ammettere un'applicazione in termini di maggior forza della disciplina speciale dell'apprendistato. Se così non fosse, d'altronde, gli effetti sarebbero ancor più paradossali perché si avrebbe nei fatti il conseguimento di quella qualificazione professionale ai fini contrattuali che dovrebbe scaturire soltanto all'esito positivo dell'apprendistato e, in ogni caso, subordinatamente alla comune volontà delle parti di proseguire il rapporto oltre l'apprendistato.
Il legislatore delegato ha pertanto perso un'occasione per chiarire il dubbio interpretativo; sarebbe invece stato opportuno specificare normativamente la possibilità di risolvere il rapporto di lavoro ad nutum al termine del periodo di formazione anche se in periodo "protetto".