Niente maxisanzione nelle somministrazioni di lavoro irregolari

E' stata avanzata istanza di interpello (7 novembre 2014, n. 27 ) per conoscere il parere del Ministero in ordine alla corretta interpretazione degli artt. 27, comma 2, e 30, comma 4 bis, D.Lgs. n. 276/2003, concernenti le ipotesi di somministrazione irregolare e di distacco illecito; se, cioè, nei suddetti casi possa essere applicato il regime sanzionatorio previsto per il lavoro sommerso (maxisanzione e sospensione dell'attività imprenditoriale).
In risposta, il Ministero rammenta il disposto dell'art. 18, comma 5 bis, del D.Lgs. n. 276/2003,- che punisce con un'ammenda l'utilizzatore e il somministratore ove appalto e distacco siano privi dei requisiti richiesti dalla legge- dell'art. 21, comma 4, del Decreto (“in mancanza di forma scritta il contratto di somministrazione è nullo e i lavoratori sono considerati a tutti gli effetti alle dipendenze dell'utilizzatore”) ed infine dell'art. 30, comma 4 bis, che consente al lavoratore interessato di chiedere al giudice la costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze dell'utilizzatore.
In virtù di tali norme, il Ministero ritiene non essere automatica la dipendenza del lavoratore dall'utilizzatore delle prestazioni, dipendendo questa dall'iniziativa del prestatore di ricorrere al Giudice nei casi di somministrazione irregolare – e cioè “quando la somministrazione di lavoro avvenga al di fuori dei limiti e delle condizioni di cui agli articoli 20 e 21, comma 1, lettere a), b), c), d) ed e)” - e di distacco “illecito”, cioè in violazione di quanto disposto dal comma 1 dell'art. 30 del Decreto che stabilisce i requisiti dell'interesse e della temporaneità.
Secondo il Ministero, l'utilizzatore - salve comunque le sanzioni di cui all'art. 18 del D.Lgs. n. 276/2003 - potrebbe essere considerato a tutti gli effetti il datore di lavoro del personale utilizzato in forza di una somministrazione irregolare o di un distacco illecito, con la conseguenza che tutti gli atti compiuti dal somministratore/distaccante per la costituzione o la gestione del rapporto, per il periodo durante il quale la somministrazione ha avuto luogo, si intendono come compiuti dal soggetto che ne ha effettivamente utilizzato la prestazione (art. 27, comma 2, del D.Lgs. n. 276/2003 richiamato dall'art. 30, comma 4 bis dello stesso Decreto). Tale disposizione, afferma il Dicastero, esclude l'applicabilità, alle ipotesi in discorso, delle sanzioni per lavoro “nero” e delle altre sanzioni amministrative legate agli adempimenti di costituzione e gestione del rapporto di lavoro. Il Ministero ritiene, in ogni caso, inapplicabili dette sanzioni anche nelle ipotesi in cui il contratto di somministrazione sia nullo per assenza di forma scritta (art. 21, comma 4, D.Lgs. n. 276/2006) e nelle ipotesi in cui il distacco sia illecito e ad esso non segua l'iniziativa giudiziale del lavoratore. Trattasi di fattispecie autonome del tutto distinte e peculiari, che comportano l'utilizzazione dei lavoratori in virtù di un accordo tra somministrante/distaccante e utilizzatore. Pertanto, a tali fattispecie si applica un'apposita disciplina sanzionatoria, poiché il bene giuridico tutelato è diverso da quello presieduto dalle sanzioni per lavoro “nero” o da quelle connesse all'assenza di adempimenti di costituzione e gestione del rapporto di lavoro. In tali ipotesi, osserva il Ministero, esiste una “tracciabilità” circa l'esistenza di un rapporto di lavoro ed i connessi adempimenti retributivi e contributivi che, pur facendo capo ad un datore di lavoro che non è l'effettivo utilizzatore delle prestazioni, inducono a ritenere tali comportamenti meno lesivi rispetto a chi ricorre al lavoro sommerso. L'Amministrazione conclude che, nelle ipotesi in questione, l'applicazione esclusiva delle sanzioni per somministrazione e distacco illecito sia maggiormente in linea con il quadro normativo e con i criteri di ragionevolezza, rispetto al cumulo di tali misure con quelle previste per il lavoro “nero”.