Nuovo soccorso istruttorio a maglie larghe: le precisazioni dell’Autorità anticorruzione

Il decreto legge 90/2014 nell'introdurre norme volte a semplificare e a rendere maggiormente trasparente l’attività della pubblica amministrazione, con l’articolo 39 ha previsto, circa le procedure per l’affidamento di appalti pubblici, sia la procedimentalizzazione del cosiddetto potere di soccorso istruttorio, sia la previsione dell’esclusione dalla procedura nei soli casi di omessa o mancata integrazione delle dichiarazioni entro i termini stabiliti dalla stazione appaltante (e non più per carenza originaria).

La novella, che tende a superare incertezze interpretative e applicative manifestatesi in passato sul punto, mira a evitare nella fase di controllo esclusioni determinate da mere carenze documentali, imponendo una rapida istruttoria per l’acquisizione, in tempi certi e prima della valutazione dell’ammissibilità della domanda, della documentazione mancante e/o carente.

La non chiarissima formulazione della norma (peraltro già evidenziata dai giudici amministrativi, si veda Consiglio di Stato n. 16 del 30 luglio 2014), impone chiarimenti interpretativi soprattutto circa l’individuazione delle irregolarità che la norma qualifica come essenziali. Soccorre in proposito la determina dello scorso 8 gennaio adottata dalla Autorità anticorruzione (in Gazzetta ufficiale 22 del 28 gennaio), volta a dirimere i dubbi interpretativi e orientare il comportamento degli operatori del settore.

L’articolo 38 del Codice degli appalti (Dlgs 163/2006) impone, in capo agli operatori economici che partecipano alla gara d’appalto, il possesso di inderogabili requisiti di moralità che possono essere autocertificati con apposita dichiarazione sostitutiva. La dichiarazione di tutte le situazioni rilevanti ai fini del possesso dei requisiti richiesti rappresenta, pertanto, un onere a carico di chi partecipa alla gara. La norma in commento, superando contrasti giurisprudenziali e amministrativi, ha definitivamente chiarito che in caso di mancanza, incompletezza e ogni altra irregolarità essenziale degli elementi e delle dichiarazioni sostitutive, chi partecipa alla gara è tenuto a pagare alla stazione appaltante una sanzione pecuniaria prevista nel bando, in misura variabile tra l’uno per mille e l’uno per cento del valore della gara, comunque non superiore a 50.000 euro. Avrà inoltre a disposizione un termine per la regolarizzazione, pena l’esclusione dalla gara.

A tale proposito l’Autorità precisa che la nozione di irregolarità essenziale deve essere riferita a ogni irregolarità e incompletezza nella redazione della dichiarazione che non consenta alla stazione appaltante di individuare con chiarezza il soggetto e il contenuto della dichiarazione medesima, ai fini dell’individuazione dei singoli requisiti di ordine generale che devono essere posseduti dal concorrente. Esempi di irregolarità essenziali sono quelli relativi all’omessa produzione del documento di identità a corredo della dichiarazione, alla mancanza della sottoscrizione della dichiarazione o la mancata indicazione del possesso di uno dei requisiti previsti dall’articolo 30 comma 1 del Codice degli appalti (ad esempio non essere sottoposti a procedure fallimentari, non aver riportato sentenza di condanna passata in giudicato per reati gravi in danno dello Stato che incidono sulla moralità professionale).

Tali dichiarazioni dovranno essere fornite sia dal rappresentante legale che da tutti i soggetti interessati. A solo titolo di esempio se la dichiarazione relativa alla presenza delle sentenze di condanna è omessa, oppure si dichiara di averne riportate ma senza averle indicate, si incorre nella sanzione ma sarà possibile integrare la dichiarazione evitando l’esclusione dalla gara. Nel caso, invece, si dichiari di non averne riportate pur in presenza di condanne (falsa dichiarazione in gara), l’esito sarà comunque l’esclusione dalla gara. L’Autorità inoltre individua opportunamente un tertium genus di dichiarazioni, quelle che necessitano di integrazioni a mero titolo di completamento informativo o chiarimento, a fronte delle quali la stazione appaltante potrà esercitare comunque il soccorso istruttorio ma senza comminare sanzioni: si pensi alla richiesta dell’indicazione della posizione Inps, Inail, Cassa edile, ai fini della verifica della regolarità contributiva. Circa la sanzione applicabile, si precisa che essa è correlata alla sanatoria di tutte le irregolarità riscontrate in fase di controllo e deve pertanto essere considerata onnicomprensiva.

Infine, sottolinea l’Autorità, il principio del soccorso istruttorio nella nuova veste normativa si applica, in modo radicalmente differente da quanto avveniva in passato, a qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, con il solo limite “dell’inalterabilità del contenuto dell’offerta, della certezza in ordine alla provenienza della stessa, del principio di segretezza che presiede alla presentazione della medesima e di inalterabilità delle condizioni in cui versano i concorrenti al momento della scadenza del termine per la partecipazione alla gara”.