Smart working, l’incrocio tra protocollo e scadenze

Per lo smart working non è ancora tempo di normalità piena. Anzi, sembra confermato l’orientamento a continuare ad utilizzare questa modalità di svolgimento della prestazione lavorativa (anche) come strumento per fronteggiare la diffusione del virus Sars-CoV-2/Covid-19. A ribadirlo è il Protocollo firmato il 30 giugno dalle parti sociali che «aggiorna e rinnova – si legge - i precedenti accordi su invito del ministro del Lavoro e delle Politiche sociali e del ministro della Salute».

Due gli articoli del Protocollo che intervengono sul lavoro agile, l’11 e il 12. Il primo più in generale afferma che «pur nel mutato contesto e preso atto del venir meno dell’emergenza pandemica, si ritiene che il lavoro agile rappresenti, anche nella situazione attuale, uno strumento utile per contrastare la diffusione del contagio da Covid-19, soprattutto con riferimento ai lavoratori fragili, maggiormente esposti ai rischi derivanti dalla malattia. In questo senso, le Parti sociali, in coerenza con l’attuale quadro del rischio di contagio, manifestano l’auspicio che venga prorogata ulteriormente la possibilità di ricorrere allo strumento del lavoro agile emergenziale, disciplinato dall’art. 90, commi 3 e 4, del Decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34 convertito con modificazioni dalla Legge 17 luglio 2020, n. 77». L’orientamento delle parti sociali dunque sembra quello di proseguire, con riferimento al lavoro agile, con l’allungamento della fase emergenziale. Intanto, in attesa di capire quando e come si concretizzerà quanto indicato nel protocollo e cioè che «il Governo favorisce, per quanto di sua competenza, la piena attuazione del Protocollo», resta ferma la data del 31 agosto 2022, termine entro cui è possibile far ricorso al cosiddetto smart working “semplificato”, attuato cioè a prescindere dall’accordo individuale, che in tempi normali costituisce l’imprescindibile pilastro del lavoro agile (articolo 90, commi 3 e 4, Dl Rilancio, prorogato dall’articolo 10, comma 2-bis, Dl 24/2022). Alla fine del regime semplificato, tornerà invece ad essere necessaria, per l’attuazione dello smart working, la stipula degli accordi individuali.

Il secondo articolo del protocollo, l’articolo 12, interviene su una platea specifica che è quella dei lavoratori cosiddetti fragili, vale a dire quei lavoratori maggiormente esposti a rischio di contagio (derivante da età, immunodepressione, patologie oncologiche, svolgimento di terapie salvavita, comorbilità) in base all’accertamento del medico competente nell’ambito della sorveglianza sanitaria eccezionale. Il Protocollo prevede infatti che «il datore di lavoro stabilisce, sentito il medico competente, specifiche misure prevenzionali e organizzative per i lavoratori fragili. Le Parti sociali chiedono altresì che vi sia una proroga al 31 dicembre 2022 della disciplina a protezione dei lavoratori fragili».

Per questa categoria di lavoratori si avvicina intanto il termine del 31 luglio 2022, data alla quale è stato per loro prorogato il loro diritto al lavoro agile - purché tale modalità sia compatibile con le caratteristiche dell’attività prestata. A prescindere comunque dalla possibilità che tale termine sia prorogato, in accoglimento degli auspici contenuti nel Protocollo, andrà considerato che lo smart working potrebbe essere ricompreso tra le misure prevenzionali che il Protocollo stesso prevede vengano adottate per i lavoratori fragili.

Alla stessa data del 31 luglio 2022 è fissato il termine entro il quale è consentito ai genitori di minori under 14 di lavorare in smart working, a condizione che tale modalità sia compatibile con le caratteristiche della prestazione e che nel nucleo familiare non vi sia un genitore non lavoratore.

Per entrambe le categorie (fragili e genitori under 40), ci si chiede in che modo la disposizione di legge possa essere attuata in quelle situazioni in cui, per regolamento aziendale o accordo sindacale, sia previsto un lavoro da remoto limitato ad alcuni giorni alla settimana. In altre parole, finchè vige la norma, è possibile limitare il diritto del lavoratore/genitore e del lavoratore fragile allo smart working solo alle giornate in cui tale possibilità è prevista per gli altri dipendenti?

La formulazione letterale delle norme (unitamente alla loro ratio) sembra attribuire ai lavoratori interessati un diritto allo svolgimento integrale della prestazione da remoto, anche in presenza di regolamentazioni aziendali che limitano il lavoro agile ad alcuni giorni alla settimana, destinate a soccombere di fronte alla previsione normativa.

E in tal senso appare consigliabile orientarsi, quantomeno in un’ottica prudenziale. Tuttavia non si può escludere che, in determinate situazioni, l’attività lavorativa debba necessariamente svolgersi per una parte in presenza, di talché una prestazione totalmente da remoto possa considerarsi incompatibile con le caratteristiche della prestazione stessa. In casi del genere, si potrebbe ipotizzare di sostenere l’incompatibilità di uno smart working “integrale” con la tipologia di attività svolta. Naturalmente l’onere di provare nel concreto (con sufficiente rigore) tale incompatibilità spetterebbe al datore di lavoro. Ed è facile immaginare che non si tratterebbe di una prova semplice.