Irrilevanza della regolarizzazione del Durc negativo nelle gare di appalto

In tema di gare ad evidenza pubblica, il requisito della regolarità contributiva come attestato dal Durc emesso dall'Inps deve sussistere al momento della partecipazione alla gara (presentazione delle offerte) a nulla rilevando, in caso contrario, la successiva regolarizzazione consentita dall'articolo 31, comma 8 del Dl 69/2013, applicabile solo alle ipotesi di Durc interno e non per la verifica dei requisiti di partecipazione alle gare ad evidenza pubblica.

E' questo il principio espresso dal Tar del Friuli Venezia Giulia del 13 ottobre 2015, n. 442, in linea con un orientamento seguito in altri tribunali amministrativi, anche di recente (si veda Tar Bologna, 27 novembre 2014, 1153 e Tar Napoli, 3 dicembre 2014, 6340). Sul punto si assiste a un contrasto interno alla giustizia amministrativa, in quanto il Consiglio di Stato (cfr. ad es. la sentenza n. 5064/2014) ha sostanzialmente ritenuto che la stazione appaltante possa valutare il requisito della definitività dell'omissione contributiva con una certa libertà (da cui l'illegittimità dell'esclusione ove l'inadempienza abbia carattere episodico e non volontario e sia stata oggetto di successivo immediato pagamento). Per tali motivi la questione è stata rimessa all'adunanza plenaria.

In sostanza il problema si pone nelle ipotesi in cui un soggetto sia stato escluso dalla partecipazione ad una gara ad evidenza pubblica per effetto della irregolarità contributiva (Durc negativo), quando non gli sia stata concessa la possibilità di sanare l'irregolarità in un momento successivo, ed in particolare nel termine finale previsto dall'articolo 31, comma8, del Dl 69/2013 secondo cui «ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (Durc), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell'emissione del Durc o dell'annullamento del documento già rilasciato, invitano l'interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all'articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità».

In altre parole può dirsi “definitiva” (nei termini di cui all'articolo 38 del Dlgs 12 aprile 2006, numero 163 – codice dei contratti pubblici) la violazione alle norme in materia contributiva, quando sia impedita la partecipazione a soggetti il cui inadempimento non appare abituale ma solo episodico, e siano dunque pronti a sanare l'irregolarità in tempi brevi? Il Tar Friuli propende per una interpretazione rigorosa. La regolarizzazione postuma delle irregolarità contributive vale esclusivamente nei rapporti tra impresa ed ente previdenziale, nei rapporti contributivi, ma non certo per sanare il difetto di un requisito previsto a pena di esclusione dalla gara ad evidenza pubblica. Rispetto al favor partecipationis e all'esigenza di allargare la platea dei soggetti beneficiari, prevale l'esigenza di speditezza delle procedure (che non possono essere rallentate dalla necessità di aspettare l'adempimento degli obblighi contributivi non regolarmente assolti), di par condicio e di giustizia sostanziale, che sarebbero frustrate aprendo la gara a tutti i soggetti che al momento della domanda di partecipazione non presentino il requisito della regolarità contributiva.

L'omesso preavviso di irregolarità, o la successiva tempestiva regolarizzazione, costituiscono elementi irrilevanti, a fronte del dato oggettivo rappresentato dalla irregolarità contributiva certificata al momento della partecipazione alla gara. Il contrasto tra la indicazione della regolarità contributiva come requisito indispensabile per la partecipazione alla gara e la possibilità concessa all'interessato di regolarizzare l'inadempienza nel breve termine in pendenza di rilascio del Durc o nel momento immediatamente successivo alla sua comunicazione, in realtà è solo apparente. L'interpretazione complessiva dell'impianto normativo in materia di gare ad evidenza pubblica richiede, infatti, l'immanenza del requisito della regolarità contributiva per tutta la procedura, dall'inizio fino all'affidamento e alla stipula del contratto. Sulla fondatezza di tale assunto, secondo il Tar, non ha alcun rilievo l'esame circa la colpevolezza o meno della dichiarazione non veritiera in punto di regolarità contributiva, essendo irrilevante che l'impresa abbia ritenuto, in perfetta buona fede, di essere in regola con gli adempimenti contributivi.

Curiosamente, entrambi gli orientamenti in realtà mirano ad una selezione della platea dei partecipanti, in funzione dell'interesse a evitare la partecipazione di soggetti imprenditoriali non affidabili. Ma in un caso (l'orientamento seguito dal Consiglio di Stato), l'affidabilità complessiva dell'impresa è valutata enfatizzando la episodicità e occasionalità dell'inadempimento, dimostrata dalla pronta regolarizzazione. Nell'altro (Tar Friuli , Tar Bologna e Tar Napoli), invece, è proprio il dato formale ed oggettivo della irregolarità al momento della presentazione della domanda a connotare in senso negativo il soggetto sotto il profilo della sua capacità imprenditoriale e quindi della sua sostanziale idoneità a rappresentare una scelta funzionale alla tutela dell'interesse pubblico.